亚当斯密在《道德情操论》中也指出，人同情理解他人的能力有限，且只限于密切交往的人。
{17}118换言之，德沃金的基本主张在于法官必须始终坚持法律命题为真（对于任何案件总能发现当事人的权利义务）来判决，他的融贯性理论可以证立疑难案件中当事人的权利和义务的所在，只要法官像Hercules那样，懂得如何去运用这套裁判理论和方法，他就总能为任何案件依法作出一个判决，这个判决在他看来就是唯一正确的答案。……人的行为的内容是无法精确地说明的。
（二）法律是由社会事实决定的吗？ 当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮，自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题，只是关注多少和影响大小的问题。他在下述美德中，找到强制所必要的证立，即法官所作成的强制决定，以及当他们作成该决定时，这个强制决定本身（所具有）的正义、效率或其他某个当代美德。[6]关于这一点可以参见萨默斯有关的讨论，Robert S. Summers,Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal Thought -a synthesis and critique of our dominant general theory about law and its use, Cornell Law Review, 1980. Also see, Robert S. Summers, Instru-mentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982. [7]法律怀疑论中的一端被称之为法律现实主义的思潮，认为法官实际上总是根据他们自己的政治或道德偏好来判决案件然后再选择一个适当的法律规则将其合理化，它要求一种可以注重于法官做什么而非说什么，注重于法官的判决对更多人的实际影响的科学态度。由此在富勒那里，法律并非一种社会事实所决定的规则，而是作为一种多维度、多要素、动态的系统存在，连立法者与公民之间营造出的有效互动也被视作法律本身的一项要素。{20}33-71这类案件可以被归纳为规则缺失型的疑难案件，它并不等同于落于哈特开放性结构之边缘地带的（法律缺失型）案件，亦即不是由于法律漏洞所生发的疑难案件。
富勒的进路则在于将目的视为法律最为核心的要素，无论是法理论的建构，还是法律解释和法律裁判均要忠于这一理想[10]。{13}233由此主张在规则落入开放性结构之边缘地带的疑难案件中，法官的工作就是要填补漏洞，亦即发挥创造规则的自由裁量权，或者说是一种有限的立法功能。这种观点强调的是非正式规则对法治建设的积极作用。
{1}726-727显然，这些非正式规则中有些与文化传统并无直接关系，例如黑帮。但是围绕着中国难题提出的法治与经济发展的困境问题，仍然存在探讨如何降低非正式规则给法治发展设置的障碍的理论空间。这意味着中国的法律改革不再仅仅服务于经济发展，而是有了独立的发展方向，那就是建设法治国家。{15}100他用改革初期的中国作为案例，论述称，中国之所以大量出现乡镇企业，并且为经济增长做出了很大的贡献，是因为乡镇企业与地方政府结盟，因此不需要担心政府盘剥问题。
其次，财产保障未必需要通过正式的权利体系，也可能从其他途径获得可靠的预期（predictability），这与韦伯经典理论中所要求的可预期性并不矛盾。本文首先分析法治发展的两种主要路径，一种强调文化传统，另一种强调经济社会基础，认为只有后一种社会基础论适用于中国现状。
一些有利于增进社会互信的民间规范应当获得鼓励。{9}24因此韦伯说：没有这些（合理的法律体系），纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝对不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理资本主义。{34}研究俄罗斯转型的学者也持悲观的立场。再次，认为非正式规则都是本土的，内生的。
一个流行的观点是，唯GDP论阻碍了中国的法治建设。但是有些的性质却比较模糊，很难划定一个明确的甄别标准。对中国而言，其中一个细节特别值得关注。例如有论者提出：如果只注重法治促进经济发展的价值，以促进经济效率和‘以财富最大化的方式配置和使用社会资源作为法治的终极价值标准，势必滑向‘经济至上、‘泛经济化，也必然使法治的价值内涵发生令人难以容忍的倾斜，使得法治的进程走向‘异化。
一些规则的属性显而易见，例如腐败和庇护关系等。{9}24传统印度和中国是韦伯理论中的反例。
按照制度经济学的解释，长远来看，非正式规则的交易成本较高，将阻碍交易往更广的领域延伸。正是这个观点潜含着对中国法治建设的深刻挑战。
制度经济学创始人诺斯等人对一些国家经济发展的历史实证研究为这一命题提供了实证证据，使之被广泛接受。对于中国而言，背负沉重历史、政治、社会和经济负担的法治建设也必然难以短期见效。克拉克举例说，如果一个政府足够明智，就可能会自我抑制，不去直接盘剥个人财产，而是促进交易，从税收中获得政府利润最大化。转化有两种渠道，一是通过司法，在保持法制统一的前提下，灵活考虑具体情况。郁光华在质疑克拉克的同一篇文章中就承认，考虑到经济发展能够给政府带来经济利益和保持政权的稳定性，因此一个强大如中国的政府也可能自我承诺不使用强力去随意剥夺民众财富。司法灵活与权力灵活的最大区别在于，司法灵活将通过一系列个案，形成稳定的先例，保护市场主体的预期。
三、中国难题下的法治建设 如前文所述，社会基础论是中国法治发展的理论希望所在。第二个途径是立法，不排斥或者挤占非正式规则的实践，而是将有益的规则纳入正式规则，将其合法化和普遍化。
其次，将非正式规则等同于民间规范，与政府和公权力无关。富兰克林·艾伦等人比较了中国国有经济和私有经济的发展状况后发现，尽管私有经济受到的法律保护和正式融资渠道较差，但是却比国有经济发展更快，对中国整体的经济发展做出的贡献更大。
其次，非正式规则与正式规则之间如何互动转变也是一个值得研究的理论问题。五、如何突破困境 在非正式规则走向制度化的情况下，法治的前景如何？研究制度变迁的学者一般认为非正式规则泛滥是转型时期特有的现象，不会持久，明治时期的日本就是这样的例子。
Donald Clarke, Peter Murrell,and Susan Whiting, The Role of Law in China's Economic Development, in China's Great Economic Transformation, ed. Loren Brandt and Thomas G.Rawski , Cambridge: Cambridge University Press, 2008．阿珀姆的有关研究参见:Frank K, Upham, From Demsetz to Deng: Speculations on the Implications of Chinese Growth for Law and Development Theory, NYU Journal of International Law＆Policy 41（2008-2009）． [10]部分文章综述参见：Ginsburg, Review: Does Law Matter for E-conomic Development? Evidence from East Asia．第835页。关于台湾的微小企业如何通过建立关系网络发展稳定的合同关系的实证研究参见：Jane Kaufman Winn, Relational Practices and the Marginalization of Law:Informal Financial Practices of Small Businesses in Taiwan, Law＆Society Review 28, no. 2 （1994）. [11]正如前文所述，挑战法律与发展命题的一个观点是，市场未必是增长的唯一机制，因此构建市场规则的法律也未必是增长的前提条件。相应的，三种原因也无法截然分离，而是可能相互作用，相互增强或是减弱，它们分别造成一种或是多种缺陷型法治。但是中国难题和法律与发展命题之间存在的结构主义分歧消解了这个结论，减弱甚至是切断了法治与发展之间的逻辑关联，进而弱化乃至截断了社会基础论的逻辑链条。
但在1997-1999三年的数据中，两地的法治指数都是5（0-6的标尺上，6代表最佳状况）。上述巴罗和艾伦等人相互抵牾的研究则以过去三十多年的经验为基础，因此是中程证据。
在长期视野下，法律与发展命题显得更为正确，而中国难题则更为脆弱。对这一理论的介绍，参见Albert H. Y. Chen, Ra-tional Law, Economic Development and the Case of China, Social＆Legal Studies 8，no. 1 （1999） [13]关于强调调解的政策如何影响正式司法制度的发展，参见Carl F. Minzner, China's Turn against law, American Journal of Compara-tive law 59, no. 4 （2011）． [14]关于关系规则如何在中国经济活动中发挥作用的分析，参见：Carol A. G. Jones, Capitalism, Globalization and Rule of Law：An Alternative Trajectory of Legal Change in China, Social＆Legal Studies 3，no. 2（1994）．对以家庭为核心的熟人关系网络在经济活动中的作用，参见David Pistrui et al.，Entrepreneurship in China: Characteristics, At-tributes, and Family Forces Shaping the Emerging Private Sector, Family Business Review 14, no. 2 （2001）．对海外华人依靠关系获得经济成功的研究，参见Ginsburg, Review: Does Law Matter for Economic De-velopment Evidence from East Asia. [15]关于腐败在一定程度上促进中国的经济发展的论述，参见Andrew White, The Paradox of Corruption as Antithesis to Economic De-velopment: Does Corruption Undermine Economic Development in Indone-sia and China, and Why Are the Experiences Different in Each Country?,Research Collection School of Law（Open Access） （2006）． [16]对于冤与现代权利概念的分析，参见：Eva Pils, Taking Yuan Seriously: Why the Chinese State Should Stop Suppressing Citizen Protests against Injustice, Temple International and Comparative. Law Jour-nal 25, no. 2 （2011）． [17]北京师范大学刑事科学研究院发布的《2012年中国企业家犯罪报告》显示，一些企业家习惯用钱消灾，而不是第一时间诉诸司法途径。
其次，私人主体与公权力以腐败的方式通过非正式规则结盟，获得庇护，换取市场准入、银行贷款、土地审批等重要经济元素，并在一定程度上获得默许[15]。{37}因此，若中国执政党仍试图在长时段上维护绩效合法性，则应当主动推动非正式规则向正式规则的转变。
可以说，法治的社会基础论既是现代中国迈向法治的理论希望所在，也是在缺乏法治文化传统的前提下无奈的理论进路选择。法治因此可能沦为可有可无的选项。{30}其次是造成排除型法治，最显著的例子是未能给农村土地提供同等的法律保护，与城镇土地相比，农村土地在权利内容和救济途径上都受到限制。{7}8进行了三十多年经济改革的中国显然不存在波斯纳所担忧的那种情况。
因此在韦伯那里，法治更多的是被需要的结果，而不是特定文化的产物。本文认为，非正式规则的盛行是在经济改革背景下中国法治建设的主要障碍。
ICRG通过调查问卷的方式，根据投资者的主观感受，计算出受调查国家投资的风险性。一些针对华人社会和其他东亚社会的经济发展状况的实证研究似乎验证了克拉克的观点[10]。
最为显著的例子是，中国的法治制度虽然存在种种问题，但是却实现了领先的经济发展，这个现象被一些学者称为法律与发展理论中的中国难题，{15}并被当做一个有说服力的反例去挑战法律与发展命题。与此相对，非正式规则指不在官方保障之下，但是在一定范围内被人们所接受和实践的社会规范。
